马俊驹:我国人格权基础理论与立法建构的再思考

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   内容提要: 厘清人格权制度的理论基础是合理建构人格权法律体系的前提。人格权是自然法层面人格伦理价值外化的结果,是以人格为客体并兼具宪法权利与民法权利二元属性的“私权利”,非财产权属性是人格权的基本内部人员,财产权属性是人格权的第二性内部人员。人格权独立成编是理想与现实权衡的较佳选着,将使民法的重心从“财产”转向“财产和人身并重”,引导亲们 在尊重被委托人和尊重他人的人性关怀中捍卫自由和平等;以“一般条款”代替“一般人格权”,采取“具体列举+*兜底条款”的立法模式,不仅有有助于于克服法律规定的不周延性,弥补法律“漏洞”,完善人格权体系,然还才能比较好地适应社会生活变化,给法官以自由裁量权,公正解决各种案件,维护新型的人格伦理每段。

   关键词: 人格;人格权;私权;立法建构

   我国应确立人格权制度,这人 点在立法实践和民法学界并无多大争议。然而,人格权制度的理论基础是什么?我国人格权制度应当何如立法?学界老要发生争议。多年来,作者老要积极参与讨论,至今未曾停止对什么问提的思考。

   一、人格权基础理论的几只问提

   关于我国人格权基本理论的争论,民法学界涉及另另有三个小几只问提:1、人格权的性质是自然法权利还是确实 法权利?2、宪法规定了人格权,民法必须无须规定人格权?3、人格权的客体是什么?4、人格、人格权与财产、财产权的内在联系与区别是什么?

   (一)人格权是自然法权利还是确实 法权利?

   近代法律人格的确立基于西方自然法。17至18 世纪,古典自然法学说对西方两大法系一块儿的法律观念以及法律的基本原则和制度产生了重大影响。在《法国民法典》中,法律人格的法律措施是“人的自然理性”。在法国人看来,人的自由与尊严完整篇 后会由确实 法创制的,完整篇 后会司法实践的产物,也完整篇 后会确实 法上“人可享有的东西”,随后 属于“人的固有每段”。随后 ,《法国民法典》全然承受了自然法精神,完整篇 地将自然法的自然理性和平等自由观念贯彻到了立法之中,人的平等自由人格经私法和公法的巧妙分工和精细规制得以确立。在《德国民法典》中,法律人格的法律措施从“人的自然理性”,演变为“权利能力”,从而完成了民事主体的基础从自然法向确实 法的转化。自然法涉及正义的或多或少原则,但必须将什么原则进行具体化,使它变成切实可行的、有约束力的法的规则,才能适用于或多或少特定的生活情景。基于此种认识,为了给人的自然理性寻找到确实 法上的法律措施,德国法学家从人的生活必须资源出发,主张民法应“将生活资源纳入规范,使之以权利、法益、自由资源或义务之姿态老要出現,简言之,以权利或义务之姿态老要出現”[1]。可能人在法律上的目的,莫不出于对生活资源的取得,而此一目的在确实 法上又表现为权利的享有和义务的承担,因而确实 法上的人的自然理性,就被水到渠成地认作为“对于权利以及义务的承载能力”,即“权利能力”。从此,人的伦理属性,大慨在法律技术的层面,被“权利能力”这人 确实 法的概念所呈现。

   但“权利能力”只解决了“生物人”向“法律人”的过渡问提,并那末发展出具体人格权制度。德国法上的“法律人”是发生法律层面具大家格的人,是有一种具有规范意义的法律主体,是权利义务的承担者。它从法律上对生物人进行了主体身份的确认。何何如护这人 主体呢?《德国基本法》规定了人的尊严和人拥有发展被委托人人格的权利,并以此为基础,司法上产生了一般人格权的概念和实践。正是《德国民法典》规定的“权利能力”与《德国基本法》司法实践中“一般人格权”相互配合,生物人作为“人”的资格得到了确实 法的一般界定和具体保护。

   确实 “一般人格权”保护的随后 人格而完整篇 后会人格权,但这却提出了人格权的概念,这就引发了人格与人格权的概念区分。在我国,这人 问提事关重大,可能它涉及到人格权的理论基础和立法体例问提。关于人格和人格权的区分,我国学者有有一种观点:

   第有一种观点认为,人格与人格权是不同层面的概念,前者是前提,在自然法层面;后者是结果,在确实 法层面。同类,有学者认为;“按照康德的权利体系,人格属‘天赋权利’,人格权属于‘获得的权利’,两类法律问提发生不同的层次:另有三个小是前提;另有三个小是结果。”[2]还有学者认为:“人格与人格权的关系问提还才能简化为作为主体资格的‘抽象人格’与作为人的身体和精神每段的‘具体人格’之间的关系问提。抽象人格由人有一种(人的发生)和身份每段构成,而人有一种则由具体的人格每段构成,具体的人格每段乃是人有一种乃至抽象人格发生的根本前提,或多或少必须加以保护,这随后 人格权”[3]。

   第二种观点认为,人格与人格权实质相同,随后 表现法律措施不同。康德认为“自由”是有一种具有天赋的一般行为的权利,即支配自身、享有意思自由的权利[4]。有学者据此认为这人 “天赋的一般行为的权利”随后 人格权,它也应属于“天赋的权利”范畴,随后 ,人格权与人格实质相同,这也符合大陆法系传统民法的理论。在传统民法理论看来,权利的客体必须是“身外之物”,“内在于人” 的各种人格的伦理价值每段必须成为权利的客体[1],可能将人格权置于民法的权利体系之中,就会打破各种权利之间的逻辑关系。可能正是基于这人 认识,各国民法长久那末采用“人格权”的概念。即使现在,各国民法也将人格权的内容多置于主体每段或侵权行为每段规定,这更使我国或多或少学者认为人格权独立成编可能与物权、债权、亲属权、继承权一样得到民法理论的支持。

   我同意上述第有一种观点,一块儿完整篇 后会进一步思考。我赞成人格是另有三个小自然法上的概念,它体现人的伦理价值;人格权是另有三个小确实 法上的权利,它体现了法律对人的伦理价值的保护。从这人 意义上讲,人格是根源性、原则性的理性信念,人格权是结果性、制度性的法律规范。我的进一步思考是,人格权    是自然法层面上人格伦理价值外化的结果,是人格的确实 法保护法律措施之一。

   那末,亲们 儿为什要确立“人格权”的概念来保护法律上的人呢?这必须从民法上法律保护的有一种模式说起。民法对人的保护有有一种模式:一是“权利保护”模式。当客体“外在于人”时,通过法律为其设置“权利”,并以此沟通主体、客体的关系,形成以权利为保护的手段;二是“本体保护”模式。大陆法系传统民法理论认为,必须通过“本体保护”法律措施来实现对人的伦理价值每段的保护。可能当客体“内在于人”时,就导致 “权利”的对象将“仅指”主体有一种,从而使主体与客体发生混同,权利便丧失了发生的意义。据此,各国民法对人格的保护均采用“本体保护”模式。

   随后 ,亲们 儿发现人的伦理价值在近现代社会的逐渐扩张,已造成了目前另另有三个小另有三个小令人无法回避的事实,即人的伦理价值外在化可能成为了客观社会事实。这表现在另有三个小方面:一是人的伦理价值可能突破作为人之本体的属性。可能说传统的人的伦理价值作为人的不可或缺的属性,还才能被视为“人难能可贵为人”的底线搞笑的话,那末现代社会中什么扩展了的人的价值,事实上可能与人的本体渐行渐远了。人与非 才能在法律上享有肖像、名誉、隐私、知情、生活安宁以及居住环境等方面的价值利益,与其还才能成为另有三个小法律上的人事实上已无多大关联。二是人的伦理价值现在现在开始增加了财产属性。随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延,那末来太少的人的伦理属性,现在现在开始具有了还才能金钱价值衡量的财产属性,人的伦理价值有的可能延伸至商品交易领域。

   那末,基于由罗马法所确立的人的伦理价值与物的对立, 以及由近代民法所确立的人的伦理价值的内在化观念便发生了动摇,近代民法典对于人的伦理价值所采取的“人之本体的保护”模式受到了强烈冲击。看来,必须将人的伦理价值由“我之所是”,重构为“我之所有”,才能使人对自身的或多或少伦理价值每段享有支配的权利,才能构成“权利保护”模式以应对社会的发展。另另有三个小,随着人在其伦理价值上应当享有如同在被委托人的财产上所享有的权利的观念的老要出現,人格权的概念才真正走进了民法的视野。

   (二)人格权是公权利还是私权利?

   经过上边的讨论,亲们 儿还才能认定人格权是有一种确实 法上的权利。必须进一步追问的是人格权的法律性质,即人格权是宪法(公)权利还是民事(私)权利?

   有学者通过考察和研究,断定人格权是宪法权利而完整篇 后会民事权利,因而认为人格权是公权利而完整篇 后会私权利。显然,这人 看法必须完整篇 你会信服。

   首先,人格权受到宪法保护,但必须据此断定人格权随后 公权利。人格权从宪法调整的社会内部人员看,它应具有界定和平衡市民社会与政治国家之间关系的功能。宪法从总体上看是公法,但完整篇 后会规范私人关系的内容,并为私法制定提供法律措施。可能市民社会与政治国家的分离,被委托人均具有两重身份,在不同的场合会以不同的身份老要出現。在宪法规定的“基本权利” 中,完整篇 后会作为市民社会的被委托人(民法上称自然人、法人)所享有的权利,其性质属于私权;完整篇 后会作为政治生活主体的公民所享有的权利,其性质属于公权。宪法中规定的私权与民法中规定的私权不同,前者所设私权的目的在于被委托人对抗公权力非法的侵害,为国家权力的行使设定限度;后者所设私权的目的在于界定被委托人与被委托人之间私人生活的空间界线,从而达到社会的和谐发展。随后 ,无论是由宪法规定的私权,还是由民法规定的私权,对于市民社会的被委托人(自然人或法人)来讲,性质是一样的,它们完整篇 后会在法律上享有或取得有一种利益和人格价值的资格或可能。应该注意到,法律调整的社会关系是权利义务关系,并完整篇 后会调整“权利”有一种,任何法律都可能直接影响“权利”的性质。同样道理,私权上的财产权和人身权,也受公法性质的刑法和行政法的保护,但亲们 儿必须说,因上述私权受到刑法或行政法的保护随后 公权利。

   其次,进入20世纪以来,可能公私法之分的动摇或公私法之间的相互渗透,亲们 对宪法的认识也在发生变化。我国有学者就认为,随着现代法治社会的发展,不为什是人权保障的必须,宪法的调整范围已大为扩展,已适用于调整私法关系,能直接解决私人之间的争议。随后 ,宪法既不属于公法,随后 属于私法,随后 发生两者之上的法律[5]。这人 观点值得重视。现在或多或少国家,在人民群众的压力下,对公民权利的保护也日益从私法领域扩展到宪法、行政法等公法领域[6]。但这必须说明有一种趋势,私权的保护那末受到重视,它的或多或少领域现在现在开始受到宪法和或多或少公法的直接保护,以至于有的国家的宪法还才能直接适用于私人之间的关系[7]。与此一块儿,作为调整私权关系的传统民法并那末随后 减弱保护私权的力度;恰恰相反,新的民法(商法更是那末)制度在建立,原有的制度在完善。上述情況,必须说明宪法在一定范围具有了直接调整社会关系的作用和功能,而必须简单地认为或多或少“私权”可能现在现在开始回归宪法。

   我认为,人格权就属于二元性的权利,它既是宪法权利,也是民法权利,而权利的性质属于私权,即使当它直接适用于宪法时,也是私权,也应按民法的调整法律措施来解决。我国有学者指出:“或多或少宪法权利,既还才能指向于国家,也还才能指向于私人团体,也随后 说,具有国家与私人的二元取向。如人身自由权、人格尊严、财产权、选举权等。”[8]人格权是另有三个小不断发展的历史性概念,具有极强的包容性,或多或少人格价值每段确实 并未在民法上明文规定为权利的标的,但仍还才能法律措施民法相关原则甚至宪法精神,来维护法律主体的人格价值。宪法与民法在对人格权的规定上有一致性,它们都对人的生命、健康、尊严、隐私等人格价值每段进行保护。随后 ,宪法是国家的根本法,具有深层的原则性、概括性以及广阔的弹性空间,随后 可能包罗人格权的各个方面。民法是调整私权关系的主要的部门法,具有明确的规范性、可操作性以及司法适用性。人格权由民法规范和保护,既符合法理,也便于司法实践。

还另有三个小与人格权密切相关的问提是人权问提。(点击此处阅读下一页)

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